Estamos cansados de contar que já
há algum tempo o mundo vem se preocupando em discutir diversos temas ligados à
Internet, em inúmeras áreas. No âmbito do Direito os dados tem ocorrido com
bastante entusiasmo, na medida em que a Internet passou a introduzir novidades
no nosso cotidiano e, por conseguinte, fez surgir novas realidades nas relações
do Direito Privado e do Direito Público, demandando atenção do estudioso do
Direito e, talvez, em casos específicos, regulamentação pelo legislador
infraconstitucional.
 |
| Imagem: Goodfon |
É sabido que a prestação de
serviços de comunicação tem sido muito mais constante que antes e que, em
virtude do avanço tecnológico, muito já se discutiu e muito ainda se discute,
sobretudo, sobre a natureza jurídica desses serviços.
Em busca de uma definição para os
conceitos de comunicação e de prestação de serviços de comunicação é de suma
importância para o Direito Tributário, e, como não poderia deixar de ser, para
este nosso estudo, que tem por objetivo verificar se os provedores de acesso à Internet prestam ou não um serviço de comunicação passível de incidência de
ICMS, (esta já é uma discussão mega antiga).
Em maio de 2005, a Primeira Seção
do Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia decidido que o ICMS não incide
sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet em um caso
envolvendo a Convoy Informática. Na ocasião, a Convoy Informática entrou com
mandado de segurança para pedir a desobrigação do pagamento do imposto,
alegando ser mero serviço de valor adicionado. A empresa ganhou em primeira
instância e o Estado do Paraná entrou com um recurso especial no STJ.
Fora isso, os provedores de
acesso à Internet estão isentos de pagamento de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS), uma vez que oferecem serviços de valor
adicionado. Foi o que também decidiu a Primeira Turma do STJ, após o recurso da
empresa Projesom Internet para reavaliar a decisão do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, que havia considerado que o serviço prestado pelos provedores
configura um serviço de comunicação, e não um serviço de valor adicionado. Dessa
forma, tais empresas estariam sujeitas à cobrança do ICMS.
A Projesom Internet havia impetrado mandado de segurança contra o ato do chefe de Administração Fazendária de Itajubá (MG) que previa intimação para que a empresa efetuasse a inscrição no cadastro de contribuintes de ICMS, bem como procedesse ao recolhimento dos tributos devidos desde o início de suas atividades.
Em primeira instância, a liminar foi concedida para que a Projesom não precisasse fornecer a inscrição no cadastro de recolhimento do ICMS. A Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, no entanto, apelou e o Tribunal de Justiça do Estado reformulou a sentença. A Projesom Internet, então, recorreu ao STJ.
Para o ministro Luiz Fux, relator do recurso, os provedores de acesso à Internet não estão sujeitos à tributação pelo ICMS, considerando a sua distinção em relação aos serviços de telecomunicações. Dessa forma, eles estão sujeitos à cobrança do ISS, tributação que incide sobre serviços de qualquer natureza.
O ministro Luiz Fux destacou também que a cobrança de ICMS sobre serviços prestados pelo provedor de acesso à Internet violaria o princípio da tipicidade tributária, que prevê que o tributo só pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurídica estão contidos na lei.
Vale lembrar que a Lei nº
9.472/97 – Lei Geral das Telecomunicações – aloca em seu art. 60 que: “Serviço
de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicação”. Já em seu art. 61, a referida norma define o que vem a ser os
serviços prestados pelos
provedores, o qual por pertinência cita-se:
“Art. 61. Serviço de valor adicionado
é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá
suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,
armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.
A partir da análise deste
dispositivo legal, tem-se definido em seu parágrafo 2º, que os provedores de Internet tratam-se de prestadores de serviço de valor adicionado. De fato, sua
atividade é a de disponibilizar ao usuário o acesso ao serviço de
telecomunicação, in casu, a Internet.
Resta evidenciado o fato de os provedores não prestam serviços de
telecomunicações, pois utilizam-se de um meio preexistente – serviços de
telecomunicações, e viabilizam ao usuário com repasse de dados e suporte, o
acesso a Internet.
Em vista disso, resta inconteste
que a tributação dos provedores em razão da prestação de serviços de
telecomunicações pelo Imposto Estadual – ICMS vem sendo afastado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, nas razões já referidas alhures.
Outrossim, merece especial
atenção a possibilidade da exigência do Imposto sobre Serviços em referência ao
objeto do presente trabalho, tendo em vista a recente alteração proporcionada
pela Lei Complementar 116 de 2003.
Em respeito ao Princípio da
Legalidade, tem-se por não contemplada como tributável pelo imposto municipal
as atividades exercidas pelos provedores de Internet, conforme já analisado
linhas acima.
Uma interpretação extensiva
e analógica da Lista anexa a Lei Complementar 116, ultimamente admitida pelo
Supremo Tribunal Federal, não vem a alterar, ampliar ou abarcar a possibilidade
de incidência do Imposto sobre Serviços neste caso, eis que ausente qualquer
menção aos serviços de Internet em referido diploma legal.
Por: Dra. Thamyris Cardoso
De: Osasco -SP
0 comentários: